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一、引言
独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。因独立保函项下的开立人付款义务独立于基础交易，且开立人在履行付款义务时仅需审核独立保函要求的单据是否相符，非常有利于受益人索赔，因此在跨境商事交易中应用相当广泛。近三年来的新冠疫情对跨境商业交易的履行产生了深远影响，相应地独立保函业务也呈现出新的特征，典型表现为因疫情原因导致境外工程或基础交易的延迟进而针对保函展期及索赔纠纷的大量增加：如我国建设工程承包商向国外业主开立独立保函后，因疫情导致承包合同变更或解除，国外业主在独立保函到期前向开立人银行申请付款，并因此产生大量纠纷。[1]上述客观情况导致与涉外独立保函有关的争议案件呈现增多趋势。
基于独立保函仅要求保函受益人提交特定单据后即可要求付款的独立特性，以及开立人往往申请开具见索即付的“自杀性保函”（通常约定仅需要提交“statement of breach 违约声明”）的现实情况，面对受益人恶意索赔时，申请人往往缺乏行之有效的救济手段。实务中，大部分申请人选择以被申请人存在保函欺诈情形为由向我国法院申请中止支付独立保函项下款项。然而首先，我国现行司法实践就独立保函的止付申请呈现出审查逐渐严格化的倾向，保函申请人取得人民法院止付裁定的难度在增加；其次，若人民法院裁定止付，申请人有义务在法院止付裁定作出后三十天内提起独立保函欺诈纠纷的诉讼或仲裁，否则人民法院将解除止付裁定；再次，在转开保函的情况下如果境外保函受益人不认可我国法院作出的止付裁定并向外国法院提起针对境外担保银行的诉讼，受益人最终仍可能获得独立保函下的付款，境外担保银行付款后仍将向境内反担保行/申请人主张相应追偿权。针对上述情况，本文拟就涉外独立保函止付保全程序中申请人可能面临的法律风险、可寻求的救济方式和途径进行分析，并提出相应的应对建议，以供相关人士参考。
二、独立保函止付申请的审查标准
独立保函与保证合同都具有担保功能，存在高度相似性。但相较于保证合同，独立保函具有三个显著特征：一是单务性，即开立人付款义务的单务性，开立人需履行向受益人的付款义务，而受益人无需对开立人履行义务；二是独立性，独立保函项下的保证责任独立于基础交易，不受基础交易的影响；三是单据性，开立人在履行独立保函项下的付款义务时仅需审核独立保函的形式是否符合规定。上述特性使得独立保函在商事交易中得以广泛使用，尤其是跨境的建设工程项目中。
我国《民法典》并未针对独立保函设定专门章节进行规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称“《担保制度解释》”）第二条第二款规定：因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2020修正)》（简称“《独立保函规定》”）。截至目前，除了《独立保函规定》，我国现行有效的涉及独立保函的相关司法解释（或类司法解释）或规范性文件还包括：《最高人民法院关于印发（全国法院民商事审判工作会议纪要）的通知》（最高人民法院法（2019）254号，简称“《九民纪要》”），以及2021年12月31日最高人民法院发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（以下简称“《涉外商事海事会议纪要》”）。
《九民纪要》《担保制度解释》以及《涉外商事海事会议纪要》主要是重申人民法院应依据《独立保函规定》进行独立保函纠纷的审理，关于独立保函并没有在具体规则方面有实体性的规定或明显突破，因此目前我们法院审理独立保函案件的主要依据仍是《独立保函规定》。《独立保函规定》第十三条规定：“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”该条文规定的申请人、开立人或指示人关于申请中止支付独立保函项下款项的程序，即独立保函止付保全程序。《独立保函规定》用六个条文（第十三至第十八条）对独立保函止付保全程序的管辖法院、法院裁定止付须具备的条件、申请止付错误的后果、法院裁定止付的时限、止付裁定的效力及解除、对裁定不服的救济权等内容进行了较详尽的规定。值得注意的是，最高人民法院发布的《涉外商事海事会议纪要》第八条第三十项着重强调了人民法院在审理独立保函止付申请时应进行初步实体性审查，并应在裁定中列明初步查明的事实和是否准许止付申请的理由，这表明最高人民法院明确要求各级法院在审理独立保函止付申请时应进行初步实体性审查，体现出法院在审理独立保函止付申请时越来越谨慎的司法态度。
总体而言，《涉外商事海事会议纪要》发布之前，申请人在我国法院能够相对容易地获得独立保函中止支付的法院裁定。有统计显示，“一审法院对保函中止支付的申请批准率达90%以上”。[2] 但这种局面其实与《独立保函规定》制定的初衷并不相符。如《独立保函规定》的起草人之一沈红雨法官在《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》一文中提到的，因以往司法实践中随意止付独立保函的情况比较严重，《独立保函规定》有针对性地设置了相对严苛的独立保函临时止付条件。[3] 《独立保函规定》第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：
（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；
（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”
《独立保函规定》第十四条第一款规定，人民法院裁定中止支付独立保函项下款项须同时具备下列条件：
（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；
（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；
（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。
上述三个条件中，对独立保函存在欺诈“具有高度可能性”的认定往往成为独立保函止付保全程序中的争议焦点。但《独立保函规定》并未对“高度可能性”的判断标准进行明确，司法实践中各地法院对“高度可能性”的认定标准则多种多样，并不统一。在相关典型案例中，法院裁定准许独立保函止付申请的理由可以归纳为以下三类：
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人民法院关于独立保函止付申请的裁定理由不统一的原因，我们分析认为主要包括以下因素：第一，根据《独立保函规定》第十六条规定，法官须在四十八小时内作出书面裁定。考虑到《独立保函规定》中对申请人举证义务的规定不甚明确，尤其在涉外案件中，在申请人片面陈述案情甚至隐瞒重要证据的情形下，法官只能依据内心确信的理由在短时间内作出止付与否的裁定。第二，在上述列举的典型案件中，少数案件中法院采用了“行为保全”形式的裁定书，部分案件如江苏峰业科技环保集团股份有限公司等申请中止支付保函项下款项非诉财产保全审查案【江苏省扬州市中级人民法院（2021）苏10财保38号】则将独立保函止付纠纷归入“财产保全审查”案件。在这些案件中，不排除相关法院将独立保函止付视为“类财产保全”来对待，即基于财产保全的执行保障作用以及申请人提供的反担保，法院在未进行案件实体审查的情况下倾向于作出准许止付申请的裁定。
2021年12月份《涉外商事海事会议纪要》发布之后，按照最高人民法院的要求，各级法院在审查独立保函止付申请时须对所涉争议进行初步实体性审查，并应在裁定书中列明初步查明的事实和是否准许止付申请的理由，即法院须在裁定书中对是否准许止付申请的理由和依据进行充分的说理，而不能简单一笔带过。如在广州中级人民法院审理的中国能源建设集团广东火电工程有限公司与阿塔拉特电力公司、中国银行股份有限公司广东省分行申请中止支付保函项下款项一案【(2022)粤01财保20号】中，广州中院经审查后最终裁定准许止付申请，但与之前法院作出的准许止付申请的裁定书“经审查保函止付符合要求”的简单表述不同，广州中院作出的该份裁定书表明法官审查了申请人提交的大量证据材料，裁定书对法官初步查明的基础交易事实进行了列明并对法院准许止付申请的理由进行了充分的说理。该案充分表明人民法院在《涉外商事海事会议纪要》出台之后，对独立保函止付申请案件的审查确实越来越谨慎。
三、涉外独立保函止付保全程序中
申请人风险识别和救济路径选择
《独立保函规定》第一条第三款规定：“独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。”涉外项目或交易中，作为独立保函受益人的外国业主或卖方可能基于对我国银行资信的担忧或所在国家（地区）的特殊要求等原因，仅接受由所在国或地区当地银行出具的独立保函。在此情形下。需由申请人（国内EPC项目承包商或买方）先向我国银行（反担保行）申请以所在国当地银行（担保行）为受益人的反担保函，担保行再以外国业主为受益人开具独立保函。这种间接开立独立保函的方式俗称为“转开保函”，是海外工程或交易中常见的保函开立模式。转开保函具体的法律关系图如下：
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因转开保函涉及两份独立保函和多个主体，此时独立保函的止付问题就显得更为复杂。鉴于在涉外项目中，转开保函的情形最为常见，以下关于涉外独立保函的止付问题将在转开保函的情形下展开讨论。
（一）转开保函情形下的“双重欺诈”认定问题
参上文所述，关于涉外独立保函止付案件，国内申请人通常会选择向国内法院申请止付。与直开保函不同，转开保函情形下，国外受益人并非反担保函的受益人。我国法院倾向于认为，即便国外受益人存在欺诈行为，针对反担保函的止付，仍需证明担保行（即反担保函的受益人）亦存在欺诈行为，即存在所谓的“双重欺诈”。如在最高人民法院公布的公报案例东方置业房地产有限公司、安徽省外经建设（集团）有限公司信用证欺诈纠纷案【最高人民法院（2017）最高法民再134号】中，最高人民法院认为：“判断独立反担保函项下是否存在欺诈，不仅需要审查独立保函欺诈情形，亦需要考查担保行（独立保函开立行）向反担保函开立行主张权利时是否存在欺诈。只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款”。参照最高人民法院在上述公报案例中的裁判观点，止付申请人须完成相当严苛的举证义务方可能说服法院认为独立保函欺诈成立。一般而言，申请人之所以申请止付保函，往往是因为与受益人之间基础合同的履约产生了纠纷；而作为非合同相对方的担保行，其很难了解合同的具体履行情况，故通常很难被认定存在“明知受益人欺诈”的情形。尤其在涉外项目中，即便假设担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则向受益人付款，申请人事后搜集域外当事人存在欺诈相关证据的难度亦可想而知。在《涉外商事海事会议纪要》出台后法院对独立保函止付申请审查趋严的大背景下，保函申请人通过向国内法院申请反担保函止付裁定以对抗受益人欺诈的救济路径可能会愈加困难。
在向国内法院申请反担保函止付前景不乐观的情况下，曾有申请人通过先在保函受益人所在国法院申请止付独立保函并取得当地法院的临时禁令后，继而向我国法院申请止付反担保函，并最终取得我国法院准许反担保函止付的裁定。如在中国大唐集团科技工程有限公司与YES Bank Ltd.侵权责任纠纷案【北京市第四中级人民法院 (2020)京04民初826号】中，法院认为：“……YES银行在收到NLC公司出具的兑付履约保函通知后转而向建行北京分行要求兑付反担保函，本身不存在欺诈行为，但是在当地法院已经出具临时禁令的情况下，YES银行无需再即时向NLC公司履行付款义务，其未及时撤回对建行北京分行的兑付要求而继续要求付款，则高度可能构成‘受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利’之情形……”，法院据此认定独立保函欺诈成立，进而准许申请人独立保函止付的申请。上述案件中申请人的权利救济路径可谓道路曲折，近乎“曲线救国”，但最终总算达到了止付的目的；不得以退而求其次，这种救济方式对申请人而言也不失为一种值得考虑的行权路径。当然，我们必须认识到的是，在此类案中，保函申请人获得我国法院反担保函止付裁定保护的必要条件是已经先行取得了保函受益人所在国当地法院关于独立保函款项支付的临时禁令，然而并非所有转开保函的情形下申请人均能顺利地在域外法院获得临时禁令。但无论如何，在直接向国内法院申请反担保函止付前景难言乐观的情况下尝试曲线救国，申请人通过域外法院禁令程序和境内法院止付保全程序实现境内外联动，可以大大提高获得国内法院止付裁定保护的可能性，故该案仍然为申请人权利的保护提供了一种可行思路。[4]
（二）我国法院止付裁定在域外的承认和执行问题
《独立保函规定》第二十二条第三款规定，涉外独立保函止付保全程序适用中华人民共和国法律。这一规定主要是基于独立保函止付的急迫性的考虑，法院难以在短时间内进行外国法的查明，因而排除外国法的适用非常必要。[5] 实践中，反担保函和独立保函往往可能约定不同的管辖条款，如反担保函由我国法院管辖，独立保函约定由外国法院管辖。如果申请人选择先向我国法院申请反担保函止付，即便申请人能举证存在反担保函和独立保函的双重欺诈并获得我国法院准许止付的裁定，仍可能出现下述情形：域外受益人不承认我国法院作出的止付裁定，进而向其所在国法院提起针对所在国担保行的平行诉讼，要求担保行继续支付独立保函项下的款项，此时即涉及我国法院的判决或裁定在其他国家或地区的承认和执行问题；若我国法院关于反担保函止付的裁定能获得域外法院的承认，申请人完全可以凭此对抗域外受益人在其所在国法院提起的针对担保行的诉讼。然而，不同于仲裁裁决可基于《纽约公约》向域外法院申请承认和执行，目前国际上仍未形成任何一个具有广泛影响力的承认和执行外国判决的国际公约；尽管《涉外商事海事会议纪要》的规定对既有的“事实互惠”认定标准较之以往有了一定突破，初步确认了“法律互惠”“推定互惠”“事实互惠”为核心的域外判决承认和执行标准，[6] 但在具体案件中，现阶段我国法院的判决或裁定能获得其他国家或地区法院承认和执行的仍属于个别现象。因此在转开保函的情形下，申请人在申请止付时，考虑首先在受益人所在国或地区的法院获得临时禁令之后，再在我国法院申请止付可能对保护申请人的权益更为有利。
四、结论和建议
我国法院裁定准许独立保函止付的条件在法律规范层面一直比较严苛。虽然在此前相当长一段时间的司法实践中基于种种原因，当事人获得我国法院关于独立保函止付的裁定的获取相对容易，但在《涉外商事海事会议纪要》的出台后，情况逐渐发生了变化。尤其考虑到涉外独立保函还涉及我国法院的判决和裁定在域外的承认和执行以及追偿权纠纷等问题，申请人在涉外独立保函止付程序中，有诸多的法律风险值得关注。基于我们在上文中对涉外独立保函止付相关法律问题的分析，我们总结了以下几点建议，供在跨境交易中使用独立保函的中国企业参考。
（一）建立良好的内部法律风控制度，严格审查涉外独立保函条款
除谨慎选择交易对象外，一方面，申请人要避免同意开立仅依据索赔请求即付款的“自杀性”独立保函，可能的话尽量在独立保函中约定以法院判决或仲裁裁决为单据条件，或者至少要求受益人索赔的同时提交违约声明、建筑师或工程师出具的证书、竣工验收证明等文件，提高受益人独立保函索赔的条件并延长保函索赔的时间；另一方面，申请人要注意在独立保函中约定明确的独立保函撤销或不予延期的条款，避免因基础合同与独立保函联动机制失效导致的保函欺诈风险。
（二）关注合同履行过程中证据材料的收集
根据国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第20条a款的规定，担保行或反担保行应当在收到交单翌日起五个工作日内确定索赔是否符合独立保函或反担保函并在相符的前提下进行付款；申请人若认为存在保函欺诈进而拟寻求保函止付的法律救济，则应在担保行或反担保行付款之前取得法院的止付裁定或禁令。考虑到申请人要在如此短时间内完成证据的收集、独立保函止付保全程序的立案，尤其是在涉外案件中还可能涉及证据材料的跨境移交等流程，涉外独立保函止付申请的难度不容小觑。因此，申请人应重点关注合同履行过程中相关证据材料的收集，在出现基础合同争议以及独立保函欺诈纠纷时尽快综合评估所收集的证据材料后采取行动。
需要指出的是，独立保函申请人应在评估认为确实存在保函欺诈可能时方考虑申请独立保函止付的行权路径：一方面，为避免申请保函止付错误可能造成的损失，法院往往要求申请人提交至少应该覆盖开立人的资金占用（利息）损失的担保金；另一方面，如以基础合同项下非构成欺诈的合同纠纷为由向法院申请独立保函的止付，不仅难以取得法院的止付裁定，保函申请人还可能面临保函开立人等相关方的索赔，得不偿失。
（三）关注独立保函欺诈适用的准据法及争议解决地点
涉外工程项目中，业主方通常会要求独立保函适用项目所在国家或地区的法律。为避免因对项目所在国法律的不熟悉引起的不利后果，保函申请人可争取在独立保函中约定国际惯例（如URDG758规则）的适用，并尽量争取选择对申请人而言相对有利的法院或国际仲裁机构。需要提醒注意的是，独立保函欺诈纠纷的管辖独立于基础合同，故申请人应注意与保函当事方就保函欺诈纠纷的管辖达成明确合意。此外，在转开保函情形下，可考虑同时针对反担保函及独立保函在我国法院以及受益人所在国法院同时申请止付令，以免因域外裁判承认与执行的不确定导致的平行诉讼及因此造成的时间、金钱损失。同时，鉴于各国法律针对独立保函止付的态度可能存在差异，必要时申请人应尽量（或可通过中国律师）与受益人所在地的律师建立顺畅的沟通渠道，确保可迅速地获得项目所在国或地区律师的法律支持和协助。
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